Klemcriterium en ouderlijk gezag

Als een kind tijdens huwelijk wordt geboren, hebben beide ouders op grond van de wet gezamenlijk het ouderlijk gezag.  Bij samenwoners is dat anders. Pas na erkenning wordt vader juridisch vader van het kind. Maar daarmee heeft hij nog niet samen met moeder het gezag over het kind.  Zie mijn eerder artikel “Wie heeft ouderlijk gezag”.  Als moeder haar medewerking niet aan dat gezamenlijk ouderlijk gezag wil geven, kan vader een verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag indienen bij de rechtbank.  Heeft zo een verzoek enige kans van slagen wanneer sprake is van ouderverstoting of volgt uit de wet op voorhand al dat dat dan niet kan? Met andere woorden: dwingt artikel 1:253c lid 2 BW de rechter te beslissen tot eenhoofdig gezag als aan één van de voorwaarden is voldaan? Hierover heeft de Hoge Raad op 27 maart 2020 helderheid gegeven.

Casus (zie beschikking Hof)

Uit de beschikking van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 12 maart 2019 blijkt wat er aan de hand was. Ouders hadden het gezamenlijke gezag over hun kind en moeder vond dat zij alleen met het ouderlijk gezag belast diende te worden.

Visie moeder

Het Hof vat de visie van moeder als volgt samen:

De moeder meent dat er met gezamenlijk gezag over [kind] niet alleen een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind] klem of verloren raakt tussen de ouders, maar dat eenhoofdig gezag ook anderszins in het belang van [kind] noodzakelijk is. De moeder heeft door haar ervaringen met de vader PTSS opgelopen en zij vreest dat de vader [kind] emotioneel en fysiek zal mishandelen. Tijdens de relatie van partijen heeft de vader zich schuldig gemaakt aan verkrachting van de moeder, boosheid met schreeuwen en explosieve agressie om de kleinste dingen, het willen controleren van moeders leven, uitschelden, bedreigen en denigrerend zijn. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft de moeder haar aangifte en getuigenverklaringen overgelegd. Uit zelfbescherming en bescherming van [kind] wil de moeder daarom op geen enkele wijze communiceren met de vader. Om [kind] te beschermen gaat de moeder zo ver dat zij dwangsommen verbeurt en een uithuisplaatsing riskeert door niet mee te werken aan omgang.

Visie vader

De visie van vader wordt als volgt door het Hof samengevat:

De vader voert gemotiveerd verweer. Allereerst ontkent de vader de beschuldigingen van de moeder. De raad heeft uitvoerig onderzoek verricht, waarbij de huisarts en buurtteams zijn benaderd, en heeft gezamenlijk gezag geadviseerd. Sinds de vader is belast met het ouderlijk gezag hebben zich geen problemen voorgegaan. Als de moeder eenhoofdig wordt belast met het gezag over [kind] vreest de vader dat zijn rol in het leven van [kind] nog verder wordt beperkt en dat is niet in het belang van [kind]. De weigering van de moeder om met hem te communiceren, is volgens de vader niet in het belang van [kind] . De moeder neemt daarmee niet de verantwoordelijkheid van een gezagdragende ouder. Als de moeder niet zelf in staat is haar beeld van de vader te verbeteren, dan dient zij hiervoor hulpverlening in te schakelen, aldus nog steeds de vader.

Advies Raad voor de Kinderbescherming

De Raad voor de Kinderbescherming heeft tijdens de zitting geadviseerd het gezamenlijk gezag in stand te laten.  Samengevat luidt het advies van de Raad:

De huidige situatie, waarbij de vader uit het leven van [de dochter] wordt gebannen en waarin volgens de raad zelfs sprake is van ouderverstoting, wordt uitsluitend door de moeder gecreëerd. Door de angst van de moeder voor de vader en haar weerstand tegen hem groeit [de dochter] op met een negatief beeld van de vader De raad ziet ook niet dat deze situatie op korte termijn zal verbeteren. De moeder weigert iedere andere hulp dan de hulp die zij zelf juist acht. Daarnaast handelt de moeder niet in het belang van [de dochter] door de media en de publiciteit op te zoeken. De raad heeft daarom ook grote zorgen over [de dochter]. De raad doelt daarmee niet op de dagelijkse verzorging van [de dochter] maar op haar persoonlijkheidsontwikkeling op lange termijn. Om deze situatie te doorbreken overweegt de raad zelfs een uithuisplaatsing van [de dochter] te verzoeken.

Uitspraak Hof

Het Hof overwoog:

Met de moeder is het hof van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind] klem of verloren raakt tussen de ouders zonder dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering valt te verwachten. Deze vaststelling zou in beginsel moeten betekenen dat alleen de moeder het gezag over [kind] zou moeten hebben. Toch is het hof in deze zaak van oordeel dat het in het belang van [kind] is dat de ouders samen het gezag hebben en houden. De moeder biedt immers op geen enkele wijze opening aan de vader om betrokken te zijn in het leven van [kind] . Zij gaat hierin zo ver dat zij de rol van vaders in het algemeen, en de vader in het bijzonder, in het leven van kinderen bagatelliseert en hierover de publiciteit zoekt. Het hof is niet gebleken van enig aanknopingspunt of vooruitzicht dat de opstelling van de moeder op dit punt zal veranderen. Evenmin is gebleken dat de moeder hulp heeft ingeschakeld om haar weerstand tegen contact met de vader, ook als dit alleen contact met betrekking tot [kind] betreft, weg te nemen. De moeder stelt dat zij aan zichzelf werkt door middel van meditatie, yoga, mindfullness en hypnotherapie. Het is het hof niet gebleken dat deze methoden zijn gericht op het verminderen of wegnemen van de barrière van de moeder jegens de vader. Enige (medische) onderbouwing ontbreekt in dit kader ook. Zij veronachtzaamt hierdoor op grove wijze haar verplichting de ontwikkeling van de banden tussen [kind] en haar vader te bevorderen. Het hof is van oordeel dat de moeder hierdoor zo duidelijk tegen het belang van [kind] handelt, dat het onverantwoord zou zijn dat zij als enige het gezag over [kind] heeft. Het hof acht deze beslissing, ook al is voldaan aan het zogeheten klem of verloren criterium toch verantwoord, omdat [kind] onder toezicht van de GI is gesteld.

Van deze beslissing van het Hof heeft moeder cassatie ingesteld: volgens haar kan, als het ‘klemcriterium‘ is voldaan, het gezamenlijke ouderlijk gezag niet in stand blijven.

Wet

Wat is dat klemcriterium.
Art. 1:253c lid 1 BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde ouder van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank
(onder meer) kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Lid 2 bepaalt dat zo een verzoek slechts wordt afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen  of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Sub a is het klemcriterium waarop wordt gedoeld.  Moeder meent dus dat, omdat aan het klemcriterium is voldaan, de rechter het gezamenlijke ouderlijk gezag niet in stand kan laten.

Hoge Raad

De Hoge Raad volgt in het arrest van 27 maart 2020 moeder niet.  De Hoge Raad geeft aan dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klemcriterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten. De Hoge Raad overweegt:

Deze uitleg strookt met het uitgangspunt dat bij beslissingen als hier aan de orde, zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. In een geval als dit, waarin de
met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de
instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.

Voor de juristen:

In artikel 1:253c lid 2 BW is bepaald dat het verzoek slechts wordt afgewezen op de twee vermelde gronden. De Hoge Raad overweegt:

Daaruit volgt niet dat de rechter, als een van die gronden zich voordoet, tot afwijzing van het verzoek gehouden is. De door het onderdeel verdedigde uitleg is voorts niet in overeenstemming met de tekst van art. 1:251a lid 1 BW, die luidt dat de rechter eenhoofdig gezag aan een ouder kan toekennen indien een van de genoemde gronden zich voordoet. Uit die formulering volgt dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klemcriterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten.

LET OP:

In deze zaak overwoog het gerechtshof dat  het verantwoord was om het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand te laten, omdat het kind onder toezicht stond!
Als het kind niet onder toezicht had gestaan, had het gerechtshof dus mogelijk anders beslist.